文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司   夏  凡

   每年都會有不計其數(shù)的來自世界各地的游客來到香港，在領(lǐng)略美麗的維多利亞港灣曲折的海岸線的同時，也同樣會在九龍的女人街等水貨市場狂購一番。因為，相同型號的sony數(shù)碼相機(jī)要比起其它地方代理商的零售價格低一半以上的差價。于是，香港被美稱為“購物天堂”。

         同樣的，在中國大陸，愛車一族也經(jīng)常會在車市上發(fā)現(xiàn)，同樣的Toyota Prius 環(huán)保車，“行貨”的價格和“水貨”的價格竟然相差一萬多美元；Toyata 遇到了這樣的問題，Sony、Panasonic、Microsoft等商界跨國巨擎也毫無例外地遇到了這樣的問題。

一、 水貨是走私貨么？

         說起水貨，很多人將它與“走私貨”混為一談，以為水貨是偷稅漏稅進(jìn)來的。實際上這兩者有本質(zhì)區(qū)別，走私，是指逃避海關(guān)課稅，通過非法途徑將境外產(chǎn)品進(jìn)入市場；水貨，是指產(chǎn)品通過了海關(guān)正常課稅，只是進(jìn)入市場時沒有經(jīng)過代理商。

         為了維持貿(mào)易自由化和照顧消費者利益，香港特區(qū)政府立法使水貨合法化。所以在香港水貨盛行，無論是什么行業(yè)，無論是否是國際大牌，只要存在差價，能夠獲得價格優(yōu)勢，“水貨”便會趁機(jī)而入。然而，目前在中國大陸，對于“水貨市場”官方還沒有一個明確的政策指向，當(dāng)然，也還沒有一部正式的立法出臺。

         那么，“水貨市場”究竟源起何處？還有多大的生存空間？對國內(nèi)企業(yè)有多大的影響？在目前的立法狀態(tài)下，企業(yè)又該怎樣防范？

二、 禍起蕭墻

         “水貨市場”源于代理商與平行進(jìn)口商之間的價格差異，平行進(jìn)口商就是從事平行進(jìn)口貿(mào)易的商事主體。了解平行進(jìn)口的相關(guān)問題是發(fā)掘“水貨市場”利益源的關(guān)鍵。

         平行進(jìn)口，parallel importation, 又稱灰色市場進(jìn)口，從事平行進(jìn)口貿(mào)易的商人，我們就稱他們?yōu)椤捌叫羞M(jìn)口商”。實務(wù)中我們接觸到的平行進(jìn)口商，根據(jù)其獲得商品的途徑不同，可分為如下幾種：

         形式一：“重新進(jìn)口”或“返銷”。這被認(rèn)為是一種最初始的形式。例如，原生產(chǎn)商甲在A國以60元的成本制造商品，并在同一國家以100元的價格出售； B國屬于低價國（即物價水平相對較低），甲則處于起全球的價格定位戰(zhàn)略以70元的價格在B國銷售同一商品，在產(chǎn)品包裝、廣告宣傳、銷售環(huán)境及售后服務(wù)等方面則采取相對較低水平；第三人在B國以70元合法購得該商品，并將其返銷至A國而以90元的價格出售。這樣，在A國，第三人以明顯的價格優(yōu)勢與甲展開競爭。

         形式二：為第一種形式的“變體”，即甲利用B國低廉的勞動力成本（假設(shè)與A國相比，在B國的制造成本僅為30元），通過其在B國的子公司或被許可人在B國制造僅僅供應(yīng)B國市場的商品。采取這樣的全球生產(chǎn)銷售戰(zhàn)略時，甲往往會配合以僅僅針對B國市場消費特點的產(chǎn)品包裝、廣告宣傳、銷售環(huán)境及售后服務(wù)；若第三人在B國市場上以70元的價格合法購得商品后，進(jìn)口至A國，則可以以90元的價格與甲100元的價格競爭。 

         形式三：這一種為上述兩種形式的結(jié)合，即甲通過其在B國的子公司或獨家代理商在B國制造低成本的商品同時供應(yīng)B國市場及A國市場，假設(shè)由甲或其代理商進(jìn)口至A國銷售的商品的定價仍為100元，而供應(yīng)B國市場的同類商品的定價為70元，則平行進(jìn)口商即可以70元在B國購得商品后進(jìn)口至A國，并以90元在A國銷售，從而與甲或其代理商競爭。
 
三、  “灰色市場”的法律前瞻

（一） 平行進(jìn)口與注冊商標(biāo)專有權(quán)

         平行進(jìn)口的商品，就是開篇提到的“水貨”是否存在侵犯權(quán)利的嫌疑呢？我們不妨分析以下平行進(jìn)口的商品的法律屬性。

         1） 平行進(jìn)口的商品為真品，且來源合法；

         進(jìn)口商進(jìn)口的商品的品名、質(zhì)量等均正規(guī)、合法、真實，而不是假冒偽劣商品；同時該商品是通過購買等合法手段進(jìn)口，而不是通過走私等非法方式獲得；

         2） 平行進(jìn)口的商品上所使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)專用權(quán)人或獲得商標(biāo)使用許可的被許可權(quán)人使用的商標(biāo)相同；

         平行進(jìn)口的商品所使用的商標(biāo)與在進(jìn)口國獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)或所使用的商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)系同屬于同一商標(biāo)權(quán)人或其許可證持有人；
    
         3） 進(jìn)口國內(nèi)該商標(biāo)專用權(quán)已合法存在；

         注冊商標(biāo)專用權(quán)已合法存在，平行進(jìn)口所涉及的商標(biāo)權(quán)在進(jìn)口國已受到法律保護(hù)，進(jìn)口商的進(jìn)口行為未得到本國商標(biāo)權(quán)人及商標(biāo)使用權(quán)人的授權(quán)或許可；

         4） 商品銷售價格存在較大差異；

         在進(jìn)口國，同一商品由商標(biāo)權(quán)人或獨家經(jīng)銷商經(jīng)銷價格較高，而進(jìn)口轉(zhuǎn)手的商品價格較低，容易占領(lǐng)市場。

         可見，商標(biāo)商品平行進(jìn)口的最大特征在于進(jìn)口并銷售的商品是經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人或商標(biāo)使用權(quán)人制造或許可制造的正牌商品，但該商品的進(jìn)口、銷售未經(jīng)該商標(biāo)權(quán)人或商標(biāo)使用權(quán)人的同意，由于各國對于該種行為的規(guī)定尚未統(tǒng)一，在尚未明確規(guī)范該種行為的國家里從事平行進(jìn)口貿(mào)易，本身并沒有違法，因此被稱為“灰色市場”中的貿(mào)易。

（二） 各國的規(guī)定

         禁止平行進(jìn)口是發(fā)達(dá)國家為了限制自由貿(mào)易而采取的一種非關(guān)稅壁壘的方法。相對應(yīng)的，允許平行進(jìn)口，則是許多發(fā)展中國家所傾向的一種貿(mào)易措施。

         根據(jù)美國的《關(guān)稅法》第526條及判例的發(fā)展，平行進(jìn)口在美國是違法；

         歐盟法院1998年的Silhouette vs. Hartlauer 的判例表示在歐盟18個成員國（歐盟成員國增至25個）內(nèi)是集體反對歐盟外地域的平行進(jìn)口的。

         日本法院在審理1970年"派克"筆平行進(jìn)口案中則認(rèn)定平行進(jìn)口商應(yīng)做到指明作為產(chǎn)品原產(chǎn)地的廠商，并且產(chǎn)品質(zhì)量與國內(nèi)經(jīng)銷商的一樣，否則就會有悖于誠實信用原則，構(gòu)成不競爭的行為。

         韓國則直接在《商標(biāo)法》第36條第2款規(guī)定平行進(jìn)口是商標(biāo)侵權(quán)行為。

         新加坡、文萊、馬來西亞、泰國等自由貿(mào)易比較發(fā)達(dá)的東南亞國家則明確表示允許平行進(jìn)口貿(mào)易的存在。

         我國至今沒有出臺任何關(guān)于此問題的法律法規(guī)甚至司法解釋，但無論是學(xué)界的觀點還是一些司法判例所體現(xiàn)的主張，都是傾向于允許平行進(jìn)口的。在這個主張將成為一種趨勢的情況下，不容置疑，對于那些獲得特許經(jīng)營權(quán)利的代理商將面臨著極大的挑戰(zhàn)，在這個大背景下，如何繼續(xù)市場經(jīng)營以及如何保住市場份額將是一個不得不考慮的問題！

（三） 案例

         1、 上海利華vs “Lux”不正當(dāng)競爭案

         1986年中外合資企業(yè)上海利華有限公司（以下稱"上海利華"）成立，外方為荷蘭聯(lián)合利華有限公司(荷蘭利華)。1997年9月，荷蘭利華與上海利華簽訂《聯(lián)合利華商標(biāo)許可合同》，許可后者在中國大陸使用其已經(jīng)在中國進(jìn)行注冊的"LUX"和"LUX力士"兩商標(biāo)。1998年10月雙方對合同進(jìn)行修訂，將商標(biāo)許可方式改為獨占許可使用，并訂明:如果發(fā)現(xiàn)任何侵犯本協(xié)議授予的權(quán)利的行為，被許可方有權(quán)對任何侵犯這種權(quán)利的侵權(quán)人采取法律措施或者其他被許可人認(rèn)為適當(dāng)?shù)男袆印８鶕?jù)該合同，上海利華是"LUX"(力士)商標(biāo)產(chǎn)品在中國大陸唯一的生產(chǎn)、銷售和進(jìn)口權(quán)人。上海利華將該合同在國家商標(biāo)局和海關(guān)總署進(jìn)行了備案。1999年5月28日，中國廣州海關(guān)下屬的佛山海關(guān)發(fā)現(xiàn)并扣留了一批由廣州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)商業(yè)進(jìn)出口貿(mào)易公司進(jìn)口的泰國產(chǎn)"LUX力士"香皂。上海利華有限公司隨即在廣州市中級人民法院提起訴訟，指控廣州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)商業(yè)進(jìn)出口公司侵犯了其對"LUX"(力士)商標(biāo)獨占許可使用權(quán)，2000年初，廣州中院對該案做出判決，認(rèn)定被告廣州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)商業(yè)進(jìn)出口貿(mào)易公司侵犯了原告對"LUX"以及"LUX力士"商標(biāo)的獨占使用權(quán)，并要求被告停止進(jìn)口、公開道歉以及賠償損失。本案被告辯稱，他所進(jìn)口的"LUX"牌香皂是經(jīng)"LUX"商標(biāo)權(quán)人許可在泰國合法制造的正牌產(chǎn)品，其進(jìn)口行為合法.但廣州高級人民法院以被告無法證明其進(jìn)口的"LUX"香皂來源于上述注冊商標(biāo)人(即荷蘭利華)為由，將這些產(chǎn)品視為冒牌貨，判決被告敗訴。 

         2、“AN’GE”牌服裝不正當(dāng)競爭案

         （法國）AN’GE股份有限公司享有AN’GE商標(biāo)專有權(quán)，2000年10月30日，原告北京法華毅霖商貿(mào)有限責(zé)任公司與（法國）AN’GE股份有限公司簽訂了商業(yè)許可合同，依據(jù)合同約定，原告有權(quán)以不確定的方式使用（法國）AN’GE股份有限公司專有的 AN’GE商標(biāo)和有關(guān)特殊標(biāo)識，并取得了在中國北京、重慶等地特定地域內(nèi)銷售 “AN’GE”牌服裝的獨家經(jīng)營權(quán)，包括（法國）AN’GE股份有限公司在內(nèi)的任何其他公司和個人均無權(quán)在上述城市經(jīng)銷 “AN’GE”牌服裝。迄今為止，（法國）AN’GE股份有限公司未曾許可除原告以外的其他公司在中國內(nèi)地使用 “AN’GE”商標(biāo)標(biāo)識并經(jīng)銷 “AN’GE”牌服裝。被告北京世紀(jì)恒遠(yuǎn)科貿(mào)有限公司自2001年4月至今在被告重慶大都會廣場太平洋百貨公司開設(shè)專柜銷售“AN’GE”牌服裝，其銷售的“AN’GE”牌服裝是由重慶機(jī)械設(shè)備進(jìn)出口有限公司代理由香港瑞金公司進(jìn)口的。香港瑞金公司為香港銷售“AN’GE”牌服裝的經(jīng)銷商。

         本案中，原告認(rèn)為兩被告的行為侵犯了其“獨家經(jīng)營權(quán)”，請求法院判定被告停止不正當(dāng)競爭行為，賠償經(jīng)濟(jì)損失并公開賠禮道歉，被告則以原告取得的獨家經(jīng)營權(quán)不能對抗特許經(jīng)營合同以外第三人作為抗辯事由并辯稱其進(jìn)口 “AN’GE”牌服裝的行為合法，不存在不正當(dāng)競爭。

         朝陽法院認(rèn)為原告取得的獨家經(jīng)營權(quán)僅是一種依約定取得的權(quán)利，該權(quán)利內(nèi)容只能約束簽約雙方，而不具有對抗合同以外合法第三人的效力。而且該獨家經(jīng)營權(quán)并不排斥其他經(jīng)營者在同一市場以合法形式經(jīng)營該商標(biāo)的商品，即原告無權(quán)以其獨家經(jīng)營權(quán)對抗第一被告的經(jīng)營行為。因此，朝陽法院判定二被告的行為并未違反誠實信用的原則，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并駁回了原告的訴訟請求。二審最終維持了一審的判決。

         一審法院經(jīng)審理確認(rèn)了原告在授權(quán)地域內(nèi)對 “AN’GE”牌服裝的獨家經(jīng)營權(quán)，二審法院在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步確認(rèn)了原告對 “AN’GE”商標(biāo)的獨占使用權(quán)。然而，兩級法院卻一致認(rèn)定被告的進(jìn)口行為正當(dāng)合法，既不存在侵權(quán)因素又構(gòu)成不正當(dāng)競爭因而對原告的訴求未予支持。

         實際上，本案是一起典型的與國際特許經(jīng)營有關(guān)的商標(biāo)商品平行進(jìn)口案件，原告法華毅霖商貿(mào)有限責(zé)任公司通過與（法國）AN’GE股份有限公司簽訂的商業(yè)許可合同可視為一項國際特許經(jīng)營協(xié)議，而其通過許可合同取得的在中國北京、重慶等地特定地域內(nèi)銷售 “AN’GE”牌服裝的獨家經(jīng)營權(quán)和對該商標(biāo)的獨占使用權(quán)構(gòu)成了特許經(jīng)營權(quán)的重要內(nèi)容。被告通過合法渠道進(jìn)口 “AN’GE”正牌服裝并在未得到商標(biāo)使用權(quán)人許可的情況下予以銷售的行為是比較典型的商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的平行進(jìn)口行為。 "

（四） 不利影響

         上面的案例表明，平行進(jìn)口商的行為對本地代理商的市場已經(jīng)造成了不小的沖擊，尤其是平行進(jìn)口商的一些不正當(dāng)競爭行為會產(chǎn)生很多消極后果，或破壞原權(quán)利人的全球品牌戰(zhàn)略，或損害原權(quán)利人的聲譽，或出現(xiàn)掠奪市場的狀態(tài)，或引起其他一些難以規(guī)范的市場行為。

1. 破壞既定的品牌戰(zhàn)略。

         企業(yè)在開拓其產(chǎn)品的全球市場時，往往會根據(jù)不同地區(qū)、不同國家的消費力制定相應(yīng)的市場開拓戰(zhàn)略，這樣的市場戰(zhàn)略往往體現(xiàn)在，在低消費水平的國家銷售低價產(chǎn)品，配合以低水平的市場宣傳、售后服務(wù)等措施；而在高購買力的國家或地區(qū)則變換為高價產(chǎn)品的銷售模式。而平行進(jìn)口商則完全不去考慮這些問題，他們將目光則更多地集中在同樣的商品從哪個低價的地區(qū)進(jìn)口到高價地區(qū)可以賺取更高的差價并能占領(lǐng)更多的市場。

2. 平行進(jìn)口商的搭便車行為。

         搭便車行為(free riding)，世界知識產(chǎn)權(quán)組織又稱為"不正當(dāng)利用他人成果行為"(taking undue advantage of another's achievement),或者稱為搭他人市場成就的便車的行為，是指競爭對手或者其他市場主體為自己的商業(yè)目的，利用他人的工商業(yè)成就而未付出實質(zhì)性的正當(dāng)努力的行為。

         平行進(jìn)口商的搭便車行為，是指在進(jìn)口國，商標(biāo)權(quán)人或者獨占被許可權(quán)人為該商標(biāo)在國內(nèi)信譽的確立和維護(hù)進(jìn)行了包括廣告投入在內(nèi)的大量努力，提供了優(yōu)良的服務(wù)和穩(wěn)定的價格，為該商標(biāo)在國內(nèi)創(chuàng)造了具有適合國內(nèi)市場的特定信譽。而平行進(jìn)口商無償利用商標(biāo)權(quán)所有人或者其獨占被許可人付出巨大代價而建立起來的商業(yè)信譽，這對商標(biāo)權(quán)人或者獨占被許可人顯然是不公平的。

3. 平行進(jìn)口商的低價銷售行為。

         平行進(jìn)口產(chǎn)生的最直接的原因是平行進(jìn)口商對于利益的追逐。"在自由貿(mào)易下，或一般地說在市場上，商品總是從價格低的地區(qū)流向價格高的地區(qū)"。平行進(jìn)口商多半以其低價格的優(yōu)勢搶占市場，其商品能夠低價，主要原因在于，商品出口國由于稅收優(yōu)勢或者資源優(yōu)勢等地緣優(yōu)勢，使得商品的出口價格較低；另外，進(jìn)口國國內(nèi)的獨占許可人往往為產(chǎn)品的宣傳投入大量的宣傳費用，這些費用的投入必然決定了國內(nèi)獨占許可人的商品經(jīng)銷價格會相對較高。

4. 平行進(jìn)口商的不實標(biāo)識行為。

         平行進(jìn)口商往往未盡標(biāo)識義務(wù)，沒有用醒目的標(biāo)簽標(biāo)識出原產(chǎn)地、制造商、經(jīng)銷商，除了會使消費者對產(chǎn)品質(zhì)量產(chǎn)生誤解，在產(chǎn)品質(zhì)量擔(dān)保方面，也會不利于消費者。因為平行進(jìn)口的商品只受國外廠商及經(jīng)銷商的品質(zhì)擔(dān)保及售后服務(wù)。如未善盡標(biāo)識義務(wù)，消費者可能根本意識不到這一點，出現(xiàn)質(zhì)量問題可能會徑直找到國內(nèi)的廠商，這對消費者和國內(nèi)廠商都是不利的。

5. 平行進(jìn)口商的其他不正當(dāng)競爭行為。

         一個企業(yè)的售后服務(wù)，不僅是企業(yè)對社會、對用戶負(fù)責(zé)的一種精神和責(zé)任，而且日益成為現(xiàn)代化企業(yè)贏得市場競爭的必要手段。但平行進(jìn)口商多半無法從生產(chǎn)廠商得到技術(shù)服務(wù)、維修、產(chǎn)品升級服務(wù)和零配件供應(yīng)，不可能向其用戶提供這些服務(wù)，消費者的利益就得不到保障。一旦出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題，消費者會遷怒于國內(nèi)同牌商品的商標(biāo)權(quán)人或者獨占被許可人，報怨其服務(wù)不完善，而對該品牌產(chǎn)生失望。例如，前不久發(fā)生的“高價進(jìn)口保時捷跑車輪轂斷裂無人管”一案的爭論不休，主要還是與我們談到的平行進(jìn)口商的售后服務(wù)機(jī)制不完善有很大關(guān)系。

四、 預(yù)防措施

         問題比較復(fù)雜，解決方案卻不是沒有。我們比對上面的兩個案例，相同的案由，卻存在著兩個截然不同的判決結(jié)果。我們排除證據(jù)收集和選擇上的技巧問題不談，單就當(dāng)事人對于商標(biāo)使用許可合同中涉及的“獨占使用許可權(quán)”內(nèi)容的明確約定，以及問題出現(xiàn)后的解決方案的選擇等問題的處理方式，似乎可以從中借鑒一些為我所用。

（一） 商標(biāo)使用許可合同應(yīng)謹(jǐn)慎簽訂

1） 關(guān)于特許經(jīng)營范圍的約定

         特許經(jīng)營權(quán)，往往是品牌代理商在其經(jīng)營的市場范圍內(nèi)獲得獨占地位的籌碼，也是其對平行進(jìn)口商發(fā)動訴訟的主要權(quán)利。因此，對于涉及該權(quán)利內(nèi)容的合同條款的約定應(yīng)該比較謹(jǐn)慎。上面提到的案例以及我們曾經(jīng)處理該問題的經(jīng)驗告訴我們，這些因素是值得考慮的：

① 該權(quán)利行使的地域范圍

② 該權(quán)利的規(guī)范對象

         “如果發(fā)現(xiàn)任何侵犯本協(xié)議授予的權(quán)利的行為，被許可方有權(quán)對任何侵犯這種權(quán)利的侵權(quán)人采取法律措施或者其他被許可人認(rèn)為適當(dāng)?shù)男袆印！?BR>
2） 關(guān)于平行進(jìn)口問題的約定

         我們同樣建議，雙方在簽訂商標(biāo)使用許可合同時，充分考慮關(guān)于“平行進(jìn)口”問題的限制性約定。比如約定，作為許可方，需對其在全球范圍內(nèi)的代理商或加盟商的商標(biāo)使用情況，進(jìn)行統(tǒng)一管理和調(diào)控；

         或者約定，由許可方對于可能出現(xiàn)的平行進(jìn)口問題，針對平行進(jìn)口商品的商品源，及相應(yīng)出口商，采取必要的調(diào)控和管理措施。

（二） 充分利用商標(biāo)使用許可合同的備案登記制度

         將商標(biāo)使用許可合同在國家商標(biāo)局進(jìn)行必要的登記備案是商標(biāo)使用許可合同中約定的內(nèi)容能夠?qū)股埔獾谌说奈ㄒ煌緩健Ｒ虼耍@得備案后的商標(biāo)使用許可合同，才能真正成為訴訟中對抗平行進(jìn)口商的有力證據(jù)。

         另外，將商標(biāo)使用許可合同進(jìn)行海關(guān)備案登記，同樣也是非常必要的工作。

         海關(guān)部門能夠根據(jù)登記的權(quán)利內(nèi)容，主動將平行進(jìn)口商品扣留或者查封，這樣可以獲得在進(jìn)入市場流通前的及時保護(hù)，同時又方便取得第一手證據(jù)。

（三） 積極進(jìn)行海外市場的注冊商標(biāo)專用權(quán)的儲備

         在采取禁止平行進(jìn)口政策的國家進(jìn)行必要的商標(biāo)注冊，做好相關(guān)商標(biāo)權(quán)利的儲備，是企業(yè)在遇到平行進(jìn)口商搶占市場問題時期待獲得法律保護(hù)的必要前提。

（四） 尋求《反不正當(dāng)競爭法》的法律援助

         鑒于我國目前還沒有一部法律對商標(biāo)權(quán)利的平行進(jìn)口問題做出明確規(guī)定，因此，對于確因平行進(jìn)口商的惡意損害公平競爭的行為，在《反不正當(dāng)競爭法》方面尋找突破是在法律缺失狀態(tài)下的無奈選擇。